联邦制国家中联邦与州的权力划分必然要出现在联邦宪法之中,因为各州的立法权并不从属于联邦,联邦立法也无权调整各州立法机关。
有学者指出:中央要‘集那些至关重要之大权……要‘放那些能让地方发挥自主权之小权。[5]参见张明楷:《刑事立法模式的宪法考察》,载《法律科学》2020年第1期,第56页。
原因在于,地方立法若被概括授权规定基本经济制度事项,则会事实上破坏社会主义公有制,造成生产资料无法真正为全民所有。其三,地方国家机构是否可以由地方立法设置?根据《立法法》第11条,各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权应由法律规定。而在作为社会主义单一制国家的中国,政治层面的统一不仅包括国家主权事务、国家机构等,也包括对公民重要利益的剥夺(如刑罚制度)以及资源的汲取和分配制度(如财税制度、自然资源制度)等。其中,社会主义法制统一是主要目标,而中央统一领导是实现该目标的保障手段。如,我国《民法典》第116条将物权的种类和内容的规定权限制于法律,此即物权法定原则。
而联邦制国家的联邦则不能将自己的权力授予各州,否则就违背了联邦宪法在联邦和州之间分权的初衷。以上三类事项亦体现在《立法法》第11条的列举项中,它们构成了我国法律体系中需要法律保留的三大内容板块。在这样的视野中,便可看到私人自主是以复数形式存在,每个人都应享有私人自主,不同人的私人自主可能相互冲突。
无论是通过基本权利私人间效力限制私法自治还是保护私法自治,都是为了给相冲突的私人自主合理划界,使其无过无不及,实现平等的私人自主。一方面,这类批评夸大了具体法益衡量的法律安定性问题。因此,原本适用于对国家的防御权的比例原则及其子原则——目的正当性、适合性、必要性与狭义的比例原则,不应照搬到基本权利私人间效力上。三、从私法自治走向完整意义的自主否定或欲限缩基本权利私人间效力者常诉诸私法自治,认为基本权利私人间效力或其普遍化有威胁私法自治之虞。
它只是要求作为最高法的宪法在其能力范围内协调、整合法秩序内的价值与规范。参见余佳楠:《网络服务提供者的妨害人责任——以合比例性为中心》,载《中外法学》2021年第6期,第1651-1652页。
这样的困境源于对客观价值再主观化的错误理解,即将客观价值理解为无主观权利的、与它并列的客观法如何生出主观权利的问题。[45]然而,这类批评存在误区。根据博肯福德与阿列克西的看法,如此得出的基本权利私人间效力实质上就是使一方的基本权利得以限制他方的权利范围,使他方成为基本权利的义务主体。参见前注④,姜峰文,第91页。
如上文所述,基本权利在私人间适用时具有与对国家适用时不同的规范要求与操作框架,即对称式具体法益衡量。针对后者可以更抽象地说:基本权利私人间效力之所以限制私法自治,如德国联邦宪法法院所言,是为了防止一方当事人滥用事实上能单方决定彼此法律关系的强者的权利,防止另一方的自决异化为他决,[55]也就是为了保障双方真正平等的私人自主。这些声音批评既有的基本权利私人间效力理论及其引以为据的基本权利客观价值理论,认为它们威胁私法自治,忽视宪法的公法属性,泯灭公、私法之分,认为其全能论宪法观[7]具有一种以宪法取代包括民法在内一切下位法的宪法帝国主义[8]倾向。另一方面,这类批评又片面强调法律安定性所代表的形式理性,忽视或低估实质理性,错误地将价值判断视为非理性的代名词。
为求目的最佳实现,不能不考虑规范所欲作用的社会现实。它旨在寻求法秩序的整合,防止部门法割据与法秩序碎片化,并非要以基本权利生发、取代一切价值与规范,并非要让其他部门法仅仅作为宪法的实施细则,甚至成为冗余[86]。
换言之,法益衡量本身就有防止基本权利过度约束私人的作用,无需担心基本权利私人间效力会导致对他方私主体的片面限制。在对私法规范进行合宪性判断时,虽因涉及对国家立法的审查,仍应适用比例原则,但此时,比例原则的运用取向应有所转变,即从尽可能避免干预转变为协调人与人之间平等的自由。
具体法益衡量通过准情酌理,动态调节基本权利对私人约束的有无与强弱。中国《宪法》一方面将基本权利的规定置于国家机构的规定之前,强调尊重和保护人权(第33条第3款),另一方面以公共利益及他人自由权利为个人自由权利设限(第51条),并规定基本义务。诚然,有人诉诸近代立宪主义[71],主张在经典意义上,基本权利本限于个人对国家的权利,宪法只规范国家权力。第二是主张宪法不只是公法,主张基本权利具有公法与私法双重属性与结构。李海平、石晶:《民事裁判援引宪法的条件任意主义批判——以援引言论自由条款的案件为例》,载《政治与法律》2020年第8期。基本权利价值说绝非如批评者以为的那样,把宪法当成所有价值的最终渊源[84]。
由此可见,诉诸基本权利价值的目的解释是一种与时俱进的、使解释创新与宪法变迁成为规范内在逻辑的动态解释,一种以实现规范目的为取向的后果主义解释——但不是脱离规范制约的后果主义[36]。最后,在科技进步与生活人工化之下,愈来愈多的自由不是与生俱来的自然的自由,而是被建构的自由,有赖于法律、国家及社会组织的规划安排或提供的基础设施。
但若选择保护职业自由而维持该合同条款的效力,便是保护私法自治。[70]至于对它的法律安定性批评,如上文已指出的,这一批评存在误区。
只有像基本权利价值说那样,既非停留在文义表面,亦非离规范说义理,而是就规范求义理,阐发文义虽未明示但最能彰显规范精神的价值,才能将无可回避的价值与道德判断纳入规范与理性的轨道。[日]小山刚:《基本权利保护的法理》,吴东镐、崔东日译,中国政法大学出版社2021年版,第250页以下。
[20]基本权利的价值决定或价值内涵处于宪法理论层面,防御权处于宪法教义学层面,包括基本权利私人间效力在内的基本权利扩展面向也处于教义学层面。[41]福尔克曼则从更宏观的角度指出,这样的宪法不是纯粹的国家宪法,而是也成为社会宪法。[92]显然,法院在民事审判中并不担心宪法会侵蚀民法。首先,上述两层意义涉及不同的问题。
这既非主张宪法只是公法,亦非否定或贬抑公、私法之分,而是在这两种立场之间,走出一条更合理的中间道路。后者意味着能作出有意义的选择,能过上自己认为有价值的生活。
[2]在同一时期追随者众多的合宪性解释或基于宪法的解释,[3]当涉及私法领域时,其实也等于基本权利私人间效力。在这里,概念的使用不同于主观权利与客观法的一般区分[17]。
[35]具体而言,在上述变化的社会条件下,平等的自由应被理解为全面的、实际的、群己平衡的自由,在最佳实现此一目的之要求下,基本权利私人间效力作为新的教义学建构应运而生。以上举员工的言论自由与雇主的职业自由相冲突之例而言,保护或不干预职业自由(同时意味着保护私法自治)便得限制言论自由。
它具有或多或少式的渐续结构,而非全有全无式的二分结构。除了客观一词仍易生上述误解及纷扰,应避免使用外,更关键的问题在于这两种并列式提法都未区分原理或宪法理论与宪法教义学这两个不同层面。因此,对基本权利价值说与基本权利私人间效力及其范围的评价,必须深入到权利观的辨析与评价之中,否则只是隔靴搔痒,得其表而不得其里。[84] 前注④,姜峰文,第96页。
从体用关系来说,关键在于反思不能停留在用的层面,而应深入到更根本的体。后者既要求私人自主,也要求公共自主或集体自主,[56]即公民共同(参与)作出对所有人有约束力的决定之能力或过程,亦即民主参与的权利或过程。
法理基础的澄清主要涉及两方面。[86] 参见前注⑧,陈景辉文,第288、289页。
宪法与基本权利的全面性并不意味着它们的全能,全面不可被误解或错解为全能。但诚如雅拉斯所言,(德国联邦宪法)法院实际上没有在任何判决中否定价值决定结果的主观权利内涵。